Análisis sobre la reclamación de los gastos hipotecarios, conveniencia o no legalidad y jurisprudencia

Desde que se dictó la Sentencia por parte del TJUE, el pasado de 21 de diciembre de 2016, otorgando la razón a los consumidores, en cuanto a los efectos retroactivos de la nulidad de las llamadas cláusulas suelo, se produjo un aluvión de demandas, en este sentido, de particulares que, hasta esa fecha, estaban indecisos sobre la forma de proceder (no tenían claro si demandar ni los beneficios de la reclamación).

 

Son numerosos los acontecimientos que se sucedieron con posterioridad, que sin duda conocen: principalmente, el RDL 1/2017 de 20 de enero sobre cláusulas suelo, del que ya dejamos post en este blog, y sobre todo, la resolución del Tribunal Supremo acatando las sentencia del TJUE, pero dejando claro que no habría revisión de las sentencias ya firmes. Este sentido, el RDL 1/2017 y la información que, sesgadamente, se transmite en prensa de alguna resolución judicial que desestima la nulidad de la cláusula suelo impugnada, no hacen más que adverar lo que pensamos los letrados, y no es otra cosa que, desde todos los estamentos se ha lanzado un mensaje de prevención general para que los consumidores que pagan de más por el efecto que produce en sus préstamos la cláusula suelo, se disuadan de presentar demandas, habida cuenta del juego de la condena en costas procesales que en caso de vencimiento de la entidad pesaría sobre el demandante.

 

Desde Bufete Villalón Abogados, tenemos claro en qué casos debemos presentar la demanda con bastantes posibilidades de éxito y en qué casos aconsejamos que no se realice, no nos lleva el interés económico, sino la verdad y la profesionalidad en este asunto, por ello incluso hemos desistido, en alguna ocasión, de representar a algún cliente, por entender que un juez imparcial podría deducir que la entidad fue trasparente al imponer la cláusula o bien haya pruebas que la misma fue negociada, aun siendo el menor de los porcentajes donde esto sucede. Hasta la fecha podemos decir que, en todos los casos en que nuestra opinión ha sido seguir adelante, esto nos ha llevado al éxito de nuestras pretensiones con sentencia favorable o allanamiento de la entidad reclamada.

 

Una vez dicho esto, procede analizar otra de las cláusulas que se plantea de forma generalizada reclamar por abusiva a las entidades de crédito, y no es otra que los gastos inherentes a la constitución de un préstamo hipotecario; toda vez que, ya hay jurisprudencia del Tribunal Supremo condenando a dos entidades por ello, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 2015, recurso 2658/2013, concretamente a BBVA y Banco Popular. Así las cosas, durante este 2017, la jurisprudencia menor de juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales está siendo contradictoria cuanto menos confusa acerca de lo que debemos o no reclamar.

 

Sirvan de base las siguientes resoluciones dadas en lo que va de 2017:

*Juzgado de Primera Instancia de Jaén nº 3 de 10 de enero 2017 Rec 915/2016

*Audiencia Provincial Oviedo 27 enero 2017 secc 6ª Rec 536/2016

*Audiencia Provincial Oviedo 1 febrero 2017 secc 5ª Rec 525/2016

*Audiencia Provincial de A Coruña 26 de enero de 2017 secc 4ª Rec 4/2017

 

Todas ellas señalan un sentido diferente a la estimación o no acerca de los gastos de constitución de hipoteca, siendo destacable la falta de uniformidad del sentido de las mismas, de las cuales podemos deducir o concluir que deberá ser nuestro Tribunal Supremo el que, en breve, declare la postura coherente y unifique la doctrina.

 

Habría que partir de la base de esta actualidad y, por supuesto, lo estimado por el Tribunal Supremo de inestimable valor jurídico; ¿por qué deben devolvernos los gastos que, en exclusiva, hemos soportado por el hecho de que nos concedan un préstamo hipotecario?

 

 

Vayamos al tenor literal de la Cláusula de Gastos de Constitución:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación y ejecución de este contrato….”

Es claro que el banco, que actúa en calidad de empresario, pretende atribuir en exclusiva al prestatario (consumidor) todos los costes derivados de la concertación del contrato incluso contraviniendo las normas.

 

Partiendo de lo que dice la Ley, el art 89.3 del TRLGDCU, indica que será calificado como abusivo “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”, la cuestión a dilucidar sobre esta base legal es si corresponde al banco el pago de los mismos. Respecto a los aranceles de los notarios y del Registro de la Propiedad decir que se le atribuyen al que solicita el servicio o aquél a cuyo favor se inscriba el derecho, tengo claro que quien tiene interés en que se eleve a público este contrato y se inscriba en el Registro no es otro que el banco, pues, de esta forma, se garantiza un título ejecutivo, eleva a garantía real (hipoteca) el préstamo y además goza de un procedimiento especial y sumario que los que lo han padecido conocen bien de su fuerza.

 

Puesto en jaque los honorarios de notario y registrador, procede a valorar ahora el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados AJD, del Texto Refundido de la Ley del Impuesto debemos extraer varios artículos, el art 8 y 28 a saber; el art 8 indica que será obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, cualesquiera que fueran la estipulaciones en contrario, en la constitución de préstamos será el prestatario, por otro lado el art 28 dice que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan. Por ello entendemos en consonancia con lo que indica el Tribunal Supremo que la entidad prestamista es el sujeto pasivo del impuesto de AJD, se constituye un derecho a su favor, se expiden copias para ellos, se interesan actas y testimonios.

 

Esto resume la tesis del Tribunal Supremo de forma concisa, pero ¿qué está pasando? Todas las sentencias que en jurisprudencia menor se están publicando tienen sentido distinto y diferenciador, incluso emanadas de la misma Audiencia, dependiendo de la sección de donde emanen el sentido es distinto como sucede en el caso de Oviedo donde dos secciones difieren en cuanto a quien debe soportar los gastos. La sentencia de Jaén antes aludida de 10 enero de 2017 transcribe prácticamente la sentencia del 23 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo dando la razón al deudor hipotecario, en relación a la Audiencia de Oviedo en sentencia de 27 de enero de 2017 sección 6ª, sostuvo criterio diferente otorgando la obligación de todos los gastos al deudor hipotecario, sin embargo la sección de la misma Audiencia nº 5 considera de cargo del prestamista todos los gastos salvo el impuesto de AJD que son de cuenta del deudor.

Por otro lado la AP de A Coruña sostiene en sentencia de 26 de enero de 2016 recurrida en 4/2017 considera nulos los pactos de asunción de gastos y deja entrever que serían de cuenta del empresario, y para rizar el rizo la sentencia de la AP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017 considera que la STS 23 diciembre de 2015 no es el criterio a seguir por no ser la competente, pues la interpretación en cuanto a tributos le correspondería a la Sala Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo y sólo considera la sentencia una cuestión de prejudicialidad y no da valor de cosa juzgada.

 

Así las cosas, entendemos que ante tanta postura diferente y distinta, será el Tribunal Supremo el que, a lo largo del año, unifique la jurisprudencia y otorgue un sentido unidireccional a esta situación, parece de lógica jurídica cuando no de sentido común que la asunción en exclusiva a una parte de todos los gastos rompe el equilibrio entre las partes, falta a la reciprocidad y parece impuesta por tanto creemos que el deudor no debe ser quien asuma en exclusiva todos los gastos; sería abusar de la posición superior del empresario en este caso el banco, no sería lógico que el consumidor/deudor hipotecario fuese cenado de casa y pagara la comida de otros… veremos cómo acaba esta situación y qué sentido da nuestro Tribunal Supremo a ello, cuando no, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

 

Isidoro Camino

Abogado y socio de Bufete Villalón Abogados